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　　2015年，中企商标鉴定中心坚持法治思维依法开展法律论证工作，严格执行商标案件鉴定流程，对委托的案件依法作出初步评估，坚持以论证符合法律规定为首要条件，共完成10件商标确权、侵权案件论证工作。现依据商标法律论证问题类别，汇总分析如下：

　　一、商标显著性

　　显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身（含义、呼叫和外观构成），商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标制定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

　　【案例一】“可贴”商标显著性判断

　　小林制药株式会社是按照日本法律建立和存续的公司，是第3288914号“暖宝宝”注册商标的专用权人。该公司以“可贴”是商品的使用方式、方法而使用于指定商品上缺乏显著性为由，向国家工商总局商标评审委员会提出宣告第8500285号“可贴”注册商标无效申请。

　　1．足球竞彩网：商标显著性判断的要求

　　专家认为，显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。商标法在不断完善，人们对于商标的认识不断加深，企业在商 标的使用上，也在不断创新，但是其根本和核心问题恒定不变，即商标必须具备显著性。任何有商标制度的国家都要主动审查商标是否具备显著特征，因为这是建立商标体系，使 商标在市场上形成区别作用，同时维护市场公平竞争的核心问题，一方面维护行业公平竞争秩序，另一方面保护相关公众不被误导，因此，商标法对此实行强保护。

　　2．足球竞彩网：“可贴”注册商标在第11类商品上的显著性分析足球竞彩网：“可贴”二字意为“可以粘贴”，用在一般商品上，直接表示商品的使用方式、方法，作为商标使用是否具备或 者缺乏显著性的问题，与会专家认为不存在“一般商品”的概念。如果“一般商品”是所有商品，则“可贴”二字使用于某些商品上则不一定会产生这是使用方式的联想，例如水果、饮料等。

　　“可贴”一词用于“暖宝宝”等小型取暖器上具有非常强的叙述性和操作性，用来描述一种使用方法。考虑到目前 “暖宝宝”等小型取暖器商品大多通过“粘贴”的使用方式

　　来实现，未来仍可能有其他类似商品通过“粘贴”方式来使用，“可贴”可以理解为“可以粘贴”的简略说法，使人产生该商品可以粘贴使用的直接联想，不具备显著特征。在商标

　　上和商品包装上使用“可贴”这样的艺术字或其他醒目的方式吸引消费者在购买该商品的时候产生特别的注意，容易使相关公众在购买该商品时产生误认。因此，出于对公众利益的保护，像这样足球竞彩网：商品基本使用方法等的说明性文字不应当被独占使用。

　　将“可贴”作为商标使用于“暖宝宝”等一次性取暖器（贴）等商品上，违反《商标法》第十一条第一款第二项和第三项的情形，不得作为商标注册。同时，将“可贴”作为商标使用于可能将粘贴作为使用方式，但商品本身不可直接粘贴使用的商品上，易误导消费者，属于《商标法》第十条第一款第七项所述带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标使用。

　　综上，专家认为，第8500285号“可贴”注册商标不具有显著性，不得作为商标注册和使用。

　　二、商标近似与商品、服务类似关系判定

　　商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似。也即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。

　　【案例二】“JOY&CELINE杰奥思琳”与“jieao”、“杰奥”商标近似案

　　海宁思琳公司成立于2011年4月26日，经营范围包括皮革服装、裘皮服装、纺织服装、鞋帽、箱包批发、零售。该公司通过网络销售“JOY&CELINE杰奥思琳”品牌服装，在国内外没有开设实体店面，该品牌所售服装仅限于皮草服装，没有涉足普通服装产品。

　　北京杰奥公司成立于1999年2月8日，公司主要产品为服装及羽绒服系列商品。该公司是第一批荣获中国羽绒工业协会“羽绒制品信誉保证标志资格”的羽绒服专业生产企业之一。目前，该公司资产总额、产品销售额、利税额、利润总额和净利润等主要经济指标及行业排名在同行业中名列前茅。该公司成立至今对“杰奥”系列商标进行了广泛宣传和大量使用，建立了完善的国内外销售网络。

　　专家认为，判断海宁思琳公司使用“JOY&CELINE杰奥思琳”商标的行为是否构成侵犯北京杰奥公司第949331号、第3951836号和第7483170号注册商标专用权行为主要考虑如下因素：

　　第一，从商标标识的外观比较，北京杰奥公司实际使用的注册商标形态“jieao”和“杰奥”均是变形以后的美术字，艺术化成分较多，更靠近图形商标样态；海宁思琳公司实际使用“JOY&CELINE杰奥思琳”商标的情形为以英文字样为主，中文字样为辅，上下排列，并未突出放大使用“杰奥”字样。与“杰奥”上述系列商标视觉差异较大（如下图所示）。

　　第二，从商标实际使用的类别比较，北京杰奥公司的主要产品为羽绒服，而海宁思琳公司的产品为皮草类服装，二者从商品外观、销售价格、消费对象和南北方地域消费习惯

　　上均有明显差别。通常来讲，北方人相对更习惯穿羽绒类服装，而南方人相对更习惯穿皮草类服装；皮草类服装价格一般高于普通羽绒类服装，相关消费人群一定会持审慎态度购

　　买，一般不会误认。

　　第三，从商品的销售渠道比较，北京杰奥公司的主要销售渠道为实体店面，网络销售为辅，而海宁思琳公司以网络销售为唯一渠道，并未开设实体店面。在天猫等网络商城上进行分类检索，如选择皮草类服装，不会包含“杰奥”品牌，如选择羽绒类服装，则不会包含“JOY&CELINE杰奥思琳”品牌，也就是说，在实际市场中的销售情景来看，二者并不一

　　定会产生关联效果，通常不会导致消费者混淆误认。

　　第四，从现行《商标法》的修法指导思想来看，加大了对未注册商标的保护力度，对于未注册而长期良好使用的商标要体现注册保护与使用保护的交叉融合，对于诚信使用商标的行为给予一定的保护。同时，对于商标侵权的判定，进一步强化了对混淆要件的使用。本案中，海宁思琳公司并没有攀附模仿“杰奥”系列注册商标的主观恶意，且该公司自开业至今一直通过网络订单形式销售，销售额很大，产品质量在相关消费者当中具有较高认知度，目前并无证据证明该公司具有“搭便车”的目的，而在相关公众中导致混淆。

　　综上，以本案现有证据来看尚不足以认定海宁思琳公司“JOY&CELINE杰奥思琳”商标使用的行为侵犯了北京杰奥公司上述注册商标专用权。

　　【案例三】“欣柏莱”与“欧珀莱”商标近似案及“化妆品”与“美容院”类似关系的判定

　　资生堂公司的“欧珀莱”品牌产品在中国销售区域广泛、销售份额很高，产品业绩多年来一直位列行业前茅，“欧珀莱”商标经过多年的使用和宣传，以其良好的品牌形象获得了社会和广大消费者的认可，具有极高的知名度和影响力。该公司“欧珀莱”注册商标曾被商标局、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院认定为驰名商标。

　　本案中，西班牙的申请人乔斯于2011年11月25日向商标局申请注册了上述第10232808号“欣柏莱”商标和第10232809号“欣柏莱”商标并于2012年10月27日获得初审公告。资生堂公司依法向商标局提出异议，商标局于2015年4月8日作出（2015）商标异字第0000003561号即第10232808号“欣柏莱”商标准予注册的决定和（2015）商标异字第0000003536号即第10232809号“欣柏莱”商标准予注册的决定。资生堂公司不服上述二决定，准备对上述两个“欣柏莱”商标提出无效宣告申请。

　　第一，足球竞彩网：第10232808号和第10232809号“欣柏莱”商标与第632834号和第1982562号“欧珀莱”注册商标是否构成近似商标，与会专家认为，足球竞彩网：商标近似比对的方法，如果商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，应判定为近似商标。

　　“欣柏莱”商标与“欧珀莱”商标，分别从音、形、义和整体视觉上进行比较，第一个字虽读音不同，但是偏旁部首相同，字形十分接近。第二个字，前者“柏”为多音字，其一是bǎi,译为柏树或姓氏，其二是bó，如德国首都柏林，其三是bò，黄柏，一种树木；后者“珀”字，读音为pò，如琥珀，但是用于译音或专名时亦读作bó（引自《现代汉语词典》第6版，第1007页），在本案的“欧珀莱”商标中被读作“bó”。显然，二者可呼叫为同一读音，且字形均为左右结构，右侧同是“白”字，十分相近。第三个字“莱”则完全相同。此外，从整体外观视觉效果而言，二者均为三个中文汉字自左向右排列，整体外观亦十分相似，以普通消费者的识别能力很难将这两个字加以区分，从而容易导致相关消费者的混淆与误认。此外，依据本案委托人提供的商标评审委员会部分异议复审裁定书显示，商标中后两字与“欧珀莱”商标的后两字在外观、呼叫和构词顺序上相同或者近似的商标如艾珀莱、安珀莱、碧珀莱、花珀莱、肌珀莱、姬珀莱、佳珀莱、娇珀莱、卡珀莱、寇珀莱、露珀莱、名珀莱和奈珀莱等均被裁定为近似商标，并不予核准注册，就此，考虑到“欧珀莱”商标的显著性和知名度，宜保持对该商标保护的一致性。

　　第二，注册商标指定使用在化妆品与美容院，二者是否存在类似关系。

　　本案中，第10232809号“欣柏莱”商标注册在第44类，指定的服务项目有“保健,疗养所,饮食营养指导,理发店,美容院,矿泉疗养,动物饲养,风景设计,眼镜行,卫生设备出租”等，资生堂公司在“化妆品”上注册的“欧珀莱”商标不属同一类别，且一个指定使用在商品上，一个指定使用在服务上，这种情况是否可以认定二者存在类似关系，与会专家指出，此前已有类似案例可作为参照，即足球竞彩网：“ATON”商标异议复审案，参见北京市一中院（2010）一中知行初字第2530号行政判决书和北京市高院（2011）高行终字第584号行政判决书。

　　2003年，雅芳产品公司对福建亚通新材料公司在“美容院、医院、疗养院”等服务上的初审商标“ATON”提出异议，理由是该商标与其在化妆品上在先注册的“AVON”商标近似，且该服务与其核定使用商品构成类似。商标局、商评委在异议及异议复审中，均认定化妆品与美容院、医院,疗养院,休养院,护理(医务),保健,按摩,动物饲养,园艺,卫生设施出租等服务不构成类似，裁定未支持雅芳产品公司的请求。雅芳产品公司对商评委的裁定提起行政诉讼，北京市高院在判决中认定，被异议商标指定使用服务中的美容院与引证商标核定使用商品中的化妆品构成类似商品及服务。根据上述北京市高院的判例，可认定“欣柏莱”商标指定的美容院服务项目，与“欧珀莱”商标的指定使用的化妆品容易使相关公众认为其存在特定联系而构成类似。

　　综上，本案中，第10232808号和第10232809号 “欣柏莱”商标与第632834号和第1982562号“欧珀莱”注册商标构成近似商标，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。

　　三、商标近似与通用名称的判定

　　商标法第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称的标志不得作为商标注册。判断商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依照法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

　　【案例四】“宝利通”商标近似与通用名称判定

　　宝利通公司第8341029号立体商标，核定使用商品为第9类：电信会议和视频会议用计算机软件，集成、控制、增强、保护和管理视频、语音和数据通信用计算机软件，计算机硬件，免提电话，电信会议用设备，视频会议用设备和电传会议用设备。宝利通公司是全球领先的远程呈现、视频及语音通信方案提供商，是专业开发、制造和销售高质量视频会议、音频会议系统的上市公司。早在第8341029号立体商标获得注册之前，宝利通公司已经长期、广泛地将该立体标识用于其设计生产的音频会议电话产品，例如旗下的SoundStation系列产品(产品型号又简称为SS)：SoundStation IP 4000，SoundStation IP 6000，SoundStation VTX1000以及SountPoint IP 6000等会议电话产品。

　　2015年初，宝利通公司发现深圳音络公司在其生产的电话产品上使用的立体标识形状与宝利通公司注册的第8341029号立体商标基本完全相同。如图所示：

      第8341029号立体商标          宝利通公司的电话产品        深圳音络公司的电话产品

　　宝利通公司认为深圳音络公司的电话产品已经构成商标侵权行为，因此于2015年3向深圳音络公司所在地的深圳市市场监督管理局宝安分局提出了商标侵权查处的申请。

　　1.深圳音络公司在其电话产品上使用的立体形状与宝利通公司第8341029号立体商标是否构成近似商标

　　专家认为，足球竞彩网：两商标均由单一的三维标志构成的立体商标之间相同、近似的判定，如果两商标的三维标志的结构、形状和整体视觉效果相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，应判定为相同或者近似商标。

　　根据商标注册信息和两公司电话产品显示，第8341029号立体商标申请注册的是一个单独的三维立体标志的造型，该立体造型上并无其他标志，就商标构成要素来说是单一要素的商标。深圳音络公司的电话产品使用的立体形状与宝利通公司第8341029号立体商标都是由带有按键和显示屏的半圆弧操作部分和大三角的扩音部分共同组成，在大三角的扩音部分中心都有一圆圈设计，圆圈中央和大三角的每个角都有扩音的外放栅格设计。从产品外观和产品各项功能排列组合的方式上看，二者在整体外观和细节的设计上，视觉上基本无差别，以普通消费者的视觉观察很难予以区分，足以使相关公众对产品的来源产生混淆，误认为是同一厂家生产的产品。尽管深圳音络公司在其电话产品上使用了自己的“INNOTRIK”、“AUCTOPUS”等文字商标，但均为普通的平面商标，而且很小，不够突出和醒目，依据消费者的一般注意力水平，很容易将显著的立体标识混淆识别为宝利通公司的产品外观，而忽略上述文字商标。

　　2.宝利通公司的第8341029号立体商标是否属于《商标法》第五十九条第二款规定的情形以及是否是《商标法》意义上的通用名称

　　专家认为，传统的电话多以长方体为主，宝利通公司的第8341029号立体商标是由大三角扩音部分和半圆弧操作部分组成，与传统电话比较，第8341029号立体商标所呈现的形状形似飞行器，体现流动感，具有独创性，显著性很强。该立体形状不属于商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状。

　　《最高人民法院足球竞彩网：审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。”本案中，参照该解释，认定通用立体形状应考虑两种情形：一是依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用立体形状的，应当认定为通用立体形状；二是相关公众普遍认为某一种商品立体形状能够指代一类商品的约定俗成的通用立体形状。依据委托人提供的证据材料显示，宝利通公司在电话产品上使用的立体形状商标具有独创性，显著性很强。目前尚未有法律规定或者国家标准、行业标准将第8341029号立体商标的立体形状规定为电话商品的通用立体形状。同时，在当今的电话产品行业中，电话产品的形状多种多样，有长方体、正方体、圆饼形、六面体等多种形状的产品，目前尚未有证据显示电话行业生产者和设计者以及相关公众已将宝利通公司的第8341029号立体商标视为电话的通用立体形状。

　　此外，考虑到宝利通公司是全球领先的远程呈现、视频及语音通信方案提供商，是专业开发、制造和销售高质量视频会议、音频会议系统的上市公司，其音视频电话产品多次获得世界范围专业奖项，销售份额和市场占有率多年来保持全球第一，赢得众多政府部门和企业客户的认可。伴随着该公司SoundStation产品的热销及广泛宣传，该系列产品的外观已在市场中具有了很高的知名度和认可度，该系列产品的立体形状即第8341029号立体商标的标识在长期广泛的使用和宣传中，已经与宝利通公司建立了紧密的联系，形成了一一对应的关系，应当依法受到保护。

　　综上，专家认为，深圳音络公司在其电话产品上使用的立体形状与宝利通公司第8341029号立体商标构成近似商标，易使相关公众对商品的来源产生误认，属于《商标法》第五十七条规定的情形。目前尚未有证据显示电话行业生产者和设计者以及相关公众已将宝利通公司的第8341029号立体商标视为电话的通用立体形状，该第8341029号注册商标应当依法受到商标专用权保护。

　　【案例五】“VEP”商标近似与通用名称判定

　　厦门华电开关有限公司于2003年5月22日向商标局提出注册申请，2004年12月7日获准注册，注册号：3563910，核定使用在第9类电开关、继电器（电）等商品上。2009年7月30日经商标局核准转让于阿海珐输配电华电开关（厦门）有限公司，2012年7月12日经商标局核准企业名称变更为施耐德电气华电开关（厦门）有限公司（以下简称“施耐德华电”）。后经续展，“VEP”商标专用期至2024年12月6日。

　　2014年7月23日，施耐德华电向辽宁省工商行政管理局投诉大连北方真空开关有限公司（以下简称“大连北方”）生产销售标有“VEP1-12”字样的真空断路器，侵犯施耐德华电“VEP”注册商标专用权。辽宁省工商行政管理局于2014年7月29日进行了现场检查，于2014年12月19日组织双方进行听证，于2015年1月27日做出决定，认定大连北方侵犯施耐德华电注册商标专用权，处罚390.3万元。大连北方不服辽宁省工商行政管理局做出的处罚决定，于2015年3月23日向辽宁省政府法制办提出复议申请。

　　本案中，专家认为：

　　1.“VEP”是否属于行业通用名称、通用型号或者通用技术术语

　　（1）当前未见专业工具书、辞典将“VEP”列为固封极柱式真空断路器的商品名称。

　　“VEP”不是固有的英文或者外文单词，在牛津词典、朗文词典、高级英汉词典等较为常用的英文字典中都没有足球竞彩网：“VEP”的解释。在有道等网络词典中输入“VEP”，对应的解释为“abbr.视觉诱发电位（Visual evoked potential）”， 即“视觉诱发电位”专用名词的英文缩写。在国内最大的网络搜索引擎“百度网”上搜索“VEP”，显示的词条除与答辩人系争商标相关外，大部分也是对应“视觉诱发电位”等医学用语。没有专业工具书、辞典将“VEP”列为固封极柱式真空断路器的商品名称。

　　（2）当前国家标准确定的真空断路器标准通用名称为“ZN”，标准通用型号为ZN2A-12（产品基本型号）或ZN2A-12/T1250-31.5（产品全型号），不是系争商标“VEP” 。

　　当前国家标准中未见“固封极柱式真空断路器”的标准英文用语或标准英文缩写。

　　开关行业真空断路器按照《高压开关设备和控制设备型号编制方法》（JB/T8754-2007）的规定执行，产品名称为“ZN”；根据该标准附录A.1.3节，户内真空断路器通用型号为“ZN2A-12（产品基本型号）”或“ZN2A-12/T1250-31.5（产品全型号）”由该标准以上内容可知：当前国家标准确定的真空断路器标准通用名称为“ZN”，标准通用型号为ZN2A-12（产品基本型号）或ZN2A-12/T1250-31.5（产品全型号），均不是系争商标“VEP”。

　　2003年国家标准《高压交流断路器》（GB1984-2003）中，真空断路器的标准英文名称为“Vacuum Circuit-breaker”；2011年中华人民共和国机械行业标准《高压交流真空开关设备用固封极柱》（JB/T11203-2011）中，固封极柱标准英文名称为“solid-insulation-embeded pole”。当前标准中未见“固封极柱式真空断路器”的标准英文用语，更未见其标准英文缩写。

　　（3）国内生产真空断路器的主要企业未将“VEP”作为“固封极柱式真空断路器”的产品名称、型号或者通用技术术语使用

　　施耐德华电提供了CNPP官方唯一查询网站“买购网”上公布的2015年《空气开关/断路器品牌榜中榜权威名录》，根据该名录，空气开关/断路器产品排名前十的公司包括：施耐德电气（中国）有限公司、ABB(中国)有限公司、浙江正泰电器股份有限公司、西门子（中国）有限公司、德力西控股集团、人民电器集团有限公司、罗格朗低压电器（无锡）有限公司、松下电器（中国）有限公司、常熟开关制造有限公司、浙江天正电气股份有限公司等。

　　在所述公司中，除施耐德华电关联公司施耐德电气（中国）有限公司外，其他公司在所述产品上使用的产品名称和型号均不是系争商标“VEP”。例如，ABB公司自定义产品名称为“VD4”，西门子公司为“3AH”。此外，行业内如有影响的库伯公司是“VN3”，天水长城使用“VIP”等，所述公司的产品型号均是行业标准规定的ZN系列。所述行业内主要企业的相关产品名称和型号均不是“VEP”，也未见所述企业将“VEP”作为通用技术术语使用。

　　（4）施耐德华电根据JB/T8754-2007号标准，在型号之后以括号形式标注企业自定义标识，该标识与施耐德华电具有唯一对应性

　　《高压开关设备和控制设备型号编制方法》（JB/T8754-2007）第4.10节进一步规定：“如需标注企业自定产品型号，可以在通产品型号之后加括号标注。特殊符号由企业自行规定。”施耐德华电依据该标准规定，将该产品标注为“ZN96-12/T1250-40（VEP）”，其中“ZN96-12/T1250-40”是国家标准确定的通用产品名称和通用型号，括号内的“VEP”，是施耐德华电依照该标准第4.10节自定义的企业特殊符号，用于标识该类产品与生产企业的特定关系。

　　施耐德华电在对产品进行具体描述时，将“VEP”与产品型号联合使用，此做法的目的仍在于标识该类产品与施耐德华电的特定关系，即标示产品来源。加之，施耐德华电在产品显著位置以及产品宣传册首页都针对“VEP”加注了注册商标标识，故这一做法不影响该注册商标与施耐德华电的唯一对应性。

　　（5）作为行业相关公众的代表组织，中国高压电器协会高压开关分会证明：根据高压开关行业相关标准中真空断路器的通用命名要求，“VEP”、“VEP1-12”等相关字母数字的组合并不属于国家规定的电器行业标准命名，不是真空断路器的通用名称和型号，是制造企业自己的命名。

　　因此，现有证据足以证明“VEP”不是法定或者约定俗成的商品通用名称或通用型号，也并非通用技术术语。

　　2.大连北方在同类产品上使用“VEP1-12”标识是否属于正当使用

　　专家认为，“VEP”是注册商标，是单纯的三个字母组成的臆造性文字商标，施耐德华电自该商标注册以来，正常、持续使用已达十年之久且在行业在具有较高知名度。该商标不是商品全称的英文缩写，当前证据也不能证明“VEP”已经成为“固封极柱式真空断路器”的通用缩写，其也不是商标中含有的某一部分。

　　我国商标法所规定的正当使用制度所针对的已作为商标注册的、描述性标识的正当使用。如上分析，“VEP”不属于行业通用名称、通用型号或者通用技术术语，即本身不属于描述性词汇，且“VEP”具有显著性，大连北方同类产品上使用“VEP1-12”，不属于正当使用。

　　3.大连北方在同类产品上使用“VEP1-12”标识是否与“VEP”注册商标构成混淆

　　专家认为：对于真空断路器这类产品，国家要求单独设置铭牌标注产品型号、技术参数以及其他制造信息。大连北方当前标注“VEP1-12”的胶条位置，是企业标注自有商标或专有标识的位置。大连北方在产品铭牌标有型号之外，在行内企业通常标注自有标识的位置突出标示“VEP1-12”，是以商标形式使用“VEP1-12”。

　　“VEP1-12” 是在权利人拥有商标专用权的“VEP”上添加了不具有显著性的数字后缀，两者构成近似商标。大连北方使用“VEP1-12”标识的商品与厦门华电“VEP”注册商标核定和实际使用的商品完全相同，均为真空断路器。大连北方将自有商标与“VEP1-12”同时使用，但明显突出使用“VEP1-12”；且其自有商标与“VEP1-12”的设置位置和排列方式与施耐德华电完全一致，故而在施加一般注意力的情形下，相关公众会误认为是施耐德华电或者施耐德华电关联公司的产品，大连北方在同类产品上使用“VEP1-12”标识的行为容易导致相关公众对产品来源上的的混淆。

　　综上，施耐德华电的“VEP”注册商标不属于行业通用名称、通用型号或者通用技术术语，大连北方在同类产品上使用“VEP1-12”标识的行为不属于正当使用，其行为容易导致相关公众对产品来源产生混淆。

　　【案例六】“HY-VO”注册商标通用名称判定

　　博格华纳公司(BORGWARNER INC.) 是一家合法注册成立的美国公司，该公司于1949年在美国创立“HY-VO”商标，并于1950年在美国进行商标申请，指定商品为“动力传动装置，即，链条、链轮等”。此后，该公司在阿根廷、澳大利亚、奥地利、巴西、加拿大、智利等几十个国家和地区进行了商标注册，指定商品均包括“传动链，链条，链轮”等。1965年，博格华纳公司开始商业化大批量生产 HY-VO品牌链条。1973年，博格华纳公司开发出当代全时四驱分动箱，该产品安装有HY-VO品牌链条及扭矩偏置差速器。1994年，博格华纳公司在HY-VO品牌链条的基础上，开发出 Gemini（双子）品牌链条系统并投入生产。博格华纳公司在全球的合作伙伴包括奥迪、戴姆勒、丰田、宝马、通用、雷诺、克莱斯勒、尼桑等等全球著名的汽车公司。

　　自上世纪七八十年代以来，博格华纳公司开始进入中国市场，并于1980年首次在中国注册了“HY-VO”商标。目前，“HY-VO”品牌传动链条在中国的年销售额已达到1.4亿人民币左右，所占销售占比达到90%左右，广泛使用在丰田、雷克萨斯、通用、福特等知名车企的多款车型上，其优异的性能受到各大汽车厂商的信赖，在汽车配件相关行业已具有很高的知名度，并以其不断的技术创新带动国内行业市场的发展。

　　2012年8月30日，杭州汉文方达知识产权咨询服务有限公司对博格华纳公司上述第7246374号和第7246373号“HY-VO”注册商标提起了无效宣告申请，理由为：争议商标“HY-VO”为链条行业普遍使用的行业通用名称，不得作为商标注册。链条产品为被申请人主要生产的产品，其理应知道Hy-Vo为链条行业通用名称，仍将其申请注册为商标，其目的是想独自占用该名称，排斥其他竞争者。

　　国家工商总局商标评审委员会于2015年1月28日作出对争议商标在第7类“发动机用传动链、陆地车辆用发动机正时链”两项商品上，以及在第12类“陆地车辆传动链”一项商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持的裁定。

　　博格华纳公司不服上述无效宣告裁定，已向北京知识产权法院提起诉讼。目前，该案正在审理中。

　　专家认为，足球竞彩网：博格华纳公司使用在陆地车辆传动链、发动机用传动链、陆地车辆用发动机正时链等商品上的注册商标“HY-VO”是否具有商标应有的显著性，是否已成为通用名称而属于《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的情形，依据《商标法》第十一条和《商标审查及审理标准》的相关规定，一般来说涉案商标构成本商品名称导致撤销的有两种情况。第一，涉案商标在申请注册前就是商品通用名称的，可以依据国家标准、行业标准和业内大多数企业均在使用的情况予以佐证；第二，涉案商标本来不是某种商品的通用名称，但是由于权利人不注意保护和不正确的使用，使得该商标逐渐演变成为该商品通用名称。此外，审查涉案商标不应孤立的、机械的看，而应该在历史的、全面的分析案情的基础上做出判断，即保护既保护权利人权益又维护社会经济竞争秩序。

　　本案中，博格华纳公司于1949创立“HY-VO”商标，“HY-VO”属于臆造词汇，无其他含义也无国家标准行业标准，显著性较强。1950年该商标在美国申请注册，指定使用商品为动力传动装置，此后，陆续在世界几十个国家进行了注册。1980年3月17日向中国申请了该商标，1982年7月30日获得注册，指定使用商品为（车辆用）动力传送装置即链传动装置等，目前该商标仍然处于有效期内。上述涉案的第7246374号和第7246373号“HY-VO”注册商标名称完全相同，因动力传动装置包括了陆地车辆传动链、发动机用传动链、陆地车辆用发动机正时链，因此指定使用商品属类似商品，所以说这两件涉案商标是在第160478号注册商标基础上的继续申请注册行为，是第160478号注册商标在现有技术发展中的商标延续行为，故不应机械的切断商标注册历史。

　　博格华纳公司的技术在业内领先，产品市场占有率极大，一直在陆地车辆传动链、发动机用传动链、陆地车辆用发动机正时链等商品上持续使用其“HY-VO”商标，且在国内市场及相关消费群体中具有一定知名度和影响力，因此，也有可能引起部分单位将博格华纳公司的商标与使用该商标的商品名称混淆的情况。就本案而言，国家工商总局商标评审委员会的裁定中提到了中国机械通用零部件工业协会链传动分会出具的行业协会证明文件，该文件显示出具证明时间为2012年7月3日。此日期明显晚于博格华纳公司上述“HY-VO”商标的申请和获准注册日期。同时，依据委托人提供的证据证明中国机械通用零部件工业协会就上述证明文件中确认“情况属实”的时间为2014年9月29日。显然，这两个日期都明显晚于博格华纳公司上述“HY-VO”商标的申请和获准注册日期。因此，建议就上述行业协会证明和主体资格文件的内容是否客观公正及真实性进行审查、质证和评述。综上，就现有证据而言，不足以证明业内人士及企业已普遍将涉案商标当作本商品通用名称。

　　本案中，博格华纳公司使用在陆地车辆传动链、发动机用传动链、陆地车辆用发动机正时链等商品上的第7246374号和第7246373号“HY-VO”注册商标具有显著性，目前并没有足够的证据显示“HY-VO”已被当作商品通用名称，并不属于《商标法》第十一条规定的不得作为商标注册的情形。

　　四、商品、服务类似

　　（一）商品的逐一对比

　　判断商品是否构成类似首先基于商品物理属性的判断，同时考虑商标的显著性、实际使用、知名度，商标使用人的主观状态等因素的影响 。

　　【案例七】“JCC钜全及图”注册商标核定使用商品分类问题

　　2014年1月23日，申请人杨帆对福州钜全汽车配件有限公司（以下简称“被申请人”）在第6类“普通金属合金”商品上获准注册的第3188566号“JCC钜全及图”商标提起三年不使用撤销复审申请。国家工商总局商标评审委员会依法受理，以被申请人提供的商标使用证据没有标明时间，或时间不在要求期间内，或证据涉及的商品并非商标核定使用的商品等为由，作出商评字（2015）第0000024670号《足球竞彩网：第3188566号“JCC钜全及图”商标撤销复审决定书》，裁定被申请人提供的使用证据无效，复审商标予以撤销。被申请人对该决定不服，已向北京知识产权法院提起行政诉讼，目前，该案正在审理中。

　　第一，被申请人生产销售的主要商品是汽车、摩托车用铝合金活塞、活塞（车辆用）等，这些商品都是可以用于汽车、摩托车配件等加工后的车用配件商品，具备特定的使用功能，而非金属合金材质的原材料。

　　专家认为，合金是由两种或两种以上的金属与金属或非金属经一定方法所合成的具有金属特性的物质，一般通过熔合成均匀液体和凝固而得。依据上述定义，普通金属合金应是由两种或两种以上的普通金属元素或以普通金属为基础添加其他金属或非金属元素通过合金化工艺（熔炼、机械合金化、烧结、气相沉积等等）而形成的具有金属特性的普通金属材料。普通金属合金材料的形态应是锭状、块状等经合金工艺后最原始的形状，它需要被铸造等才能作为制成品或零部件使用。从被申请人在撤销复审阶段所提交的证据可以看出，其显示的商品主要为汽车、摩托车用铝合金活塞、活塞（车辆用）、活塞环（车辆用）、发动机、连杆、连杆组件、活塞、汽缸。这些商品都是可以用于汽车、摩托车配件等加工后的车用配件商品，具备特定的使用功能，而非金属合金材质的原材料。同时，这些商品也并不是普通金属合金的下位概念，而是用普通金属或其合金制成的汽车配件或发动机配件，在功能用途上与普通金属合金作为原材料的功能截然不同。普通金属合金的下位概念，即常见的普通金属合金包括钢合金、硅铁、白合金、锌白铜、钛铁、镀银锡合金等（划线商品均引自尼斯分类表第六类）。例如，不锈钢和铝合金都是人们比较熟悉的普通金属合金。

　　本案中，被申请人提交证据涉及的商品为制成品，在《类似商品和服务区分表》中，分别属于第7类或第12类，不属于第 6类的“普通金属合金”商品。

　　第二，被申请人自称其使用在“连杆本体毛坯”、“曲轴箱毛坯”、“底座本体毛坯”等商品上属于对“普通金属合金”的使用，其主张缺乏事实及法律依据。

　　专家认为，所谓毛坯，就是已经制造成型的初级成品，属于成品未完成前的那一部分。毛坯可以是铸造件、锻打件、或是冷冲压件。毛坯非常接近成品要求，在机械、仪表、轻工电子产品方面应用广泛。

　　实际的商业活动中毛坯类产品也通常与成品的名称组合表达为“某某产品的毛坯”而不可能出现“普通金属毛坯”这种违反常理和生活常识的表述。也就是说，所谓毛坯，必然是指向某种特定商品，而不可能是一种非特定的普通金属原材料。如被申请人自称其使用在“连杆本体毛坯”、“曲轴箱毛坯”、“底座本体毛坯”上的证据，恰恰表明了这些毛坯指向的是非常明确、具体且特定的商品，这些毛坯非常接近成品本身，只能经打磨、抛光后作为最终的制成品使用，而不能另作他用。即“连杆本体毛坯”只能成为连杆，“曲轴箱毛坯”只能成为曲轴箱，“底座本体毛坯”只能成为底座。通俗的讲，人们提到毛坯，很容易联想到毛坯房，毛坯房其实就是房子，只是其房屋尚未完成最后的精装修，但不能认为未经装修的房子就不是房子，而是建筑材料。同比，“曲轴箱毛坯”，是未经打磨的曲轴箱，不能因为未经打磨就认为它不是曲轴箱，而是普通金属合金这一原材料。

　　因此，从商标注册用商品和服务分类的角度而言，毛坯一定是和成品划分在同一类别且作为类似商品对待。就本案而言，前述毛坯类产品均为机械产品部件，应属于第 7类或 12类。

　　综上所述，被申请人提供的使用证据所涉及的商品不属于第3188566号“JCC钜全及图”注册商标核定使用的商品，即不属于第6类0601类似群的“普通金属合金”商品，而是属于第7类或者第12类，即已经加工的商品。

　　第三，《商标法》第五十六条规定：“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。从商标法的规定和法院的审判实践看，注册商标的使用，都以核定使用的商品为限，在注册商标核定使用商品以外的商品上的使用，均不属于商标法意义上的使用。在撤销三年不使用的案件中，对于商标注册人使用商标的商品与注册核定使用是否为相同商品问题，应当严格把握，而不能适用“类似商品”的标准进行判断。

　　专家指出，以下两个案例具有一定参考意义。案例一：“萬寳WANBAO图形”商标撤销复审案。该案涉及的第514091“萬寶WANBAO图形”商标指定使用的商品为第9类的电视机及显示器；电话设备及电声组合件；照相机及照相器材；电工仪表。商标权人提交的证据均意图证明在音箱、功放机商品上使用了涉案商标。最高人民法院认为，商标权人提交的证据均意图证明在音箱、功放机商品上使用了涉案商标，不论该事实是否存在，由于音箱、功放机均非涉案商标所核定使用的商品，上述证据均不能证明涉案商标在相应三年内进行了注册商标的使用。案例二：“GNC”商标撤销复审案。该案中“GNC”商标核定使用的商品为非医用营养鱼油，而当事人提供的是在蜂蜜等产品上的使用证据，因此北京市高级人民法院认为“……由于印制有GNC标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用”。非医用营养鱼油和蜂蜜属于类似商品，该案说明，注册商标即使是在类似商品上的使用也不能视为在核定使用商品上的使用，商标法意义上的使用一定是在本商品上的使用。

　　在本案中，由于被申请人目前提供的使用证据所涉及的商品不属于第3188566号“JCC钜全及图”注册商标核定使用第6类“普通金属合金”，如果被申请人未能提供在该商品上有效的使用证据，则可能因连续三年未使用而被撤销该注册商标在“普通金属合金”商品上的使用。

　　（二）商品与《区分表》的关系或《区分表》之外的商品

　　《区分表》可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或者服务的参考。《区分表》不可能穷尽所有的类似商品和服务项目。认定商品或者服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。

　　《区分表》是从商品的物理属性上对商标之间的关联关系所作的一种划分，不可能考虑使用相同或近似标志的情况，也就无法为裁判者提供在这些商品上使用相同或者近似标志时是否存在混淆之虞的指引。但是，商品和服务的项目更新和市场交易情况不断变化，类似商品和服务的类似关系不是一成不变，而商标异议、争议是有别于商标注册申请审查的制度设置，承载不同的制度功能和价值取向，足球彩票涉及特定民事权益的保护，强调个案性和实际情况，尤其是进入诉讼程序的案件，更强调司法对个案的救济性。因此在商标异议、争议和后续诉讼中进行商品类似关系判断时，不能机械、简单的以《区分表》为依据或标准，而应当考虑足球彩票实际要素，结合个案的情况进行认定。

　　【案例八】“ORC”商标指定使用商品类似的判定

　　奥珂制作所是著名的光学技术公司，成立于1968年2月，主要从事各种UV灯（特殊光源灯）、曝光机和其他相关设备等商品的设计、制造与销售业务。其在曝光机、UV灯等商品上将“ORC”作为商标及商号在先使用并为同行业相关公众广为知晓，具有一定影响力。在商评委作出的【商评字（2009）第17827号重审第01739号】足球竞彩网：第1424464号“ORC”商标争议裁定书中已经认定：在1999年3月1日之前，委托人通过其代理商在中国大陆参加展会进行广告宣传及实际销售等方式公开宣传使用其“ORC”商标及商号，其已在曝光机、UV灯等商品上将“ORC”作为商标及商号在先使用并作为同行业相关公众所知晓，具有一定影响力。

　　爱思普公司在第九类申请了与奥珂制作所完全相同的第5799295号“ORC”商标，指定使用在“非照明用放电管；热离子灯和管；光刻装置用汞灯；光电管等商品上。奥珂制作所在该商标初审公告以后的异议期内对该商标提出异议，商标局于2012年作出第50431号裁定，裁定被异议商标予以注册。奥珂制作所不服商标局该裁定而提出异议复审，商评委于2014年作出第015082号裁定，裁定被异议商标在复审商品上予以核准注册。奥珂制作所不服商评委裁定，于2014年5月向北京市第一中级人民法院起诉，目前该案正在审理中。

　　1.《类似商品和服务区分表》分类标准及适用原则

　　目前，商标行政管理机关适用的《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称《尼斯分类》）是根据尼斯协定制定的，同时也是为解决不同国家在商品或者服务上的差异给国际贸易、商标涉外注册及保护带来的不便而制定的。截止2001年1月已有149个国家和4个组织采用。我国自1988年11月1日采用，于1994年8月9日成为尼斯协定的成员国。

　　《尼斯分类》是世界知识产权组织提供的供尼斯分类成员国的商标注册机构共同使用的统一的商品分类标准。中国加入尼斯公约的目的是能够与国际社会接轨，便于外国企业进入中国，以及中国本土企业走出中国，参与国际市场的竞争，更便利、更有效地保护知识产权。

　　因此，《尼斯分类》的主要目的是从商品的功能、用途、原料等方面统一商品分类，而不考虑商品的类似判定以及权利的保护。

　　为此，中国在尼斯分类的基础上发行了《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》），该《区分表》以注释的方式明确标注出商品的类似关系。在《区分表》的说明中明确表示《区分表》“可以作为商标审查人员、商标代理人和商标申请人判断类似商品或者服务的参考，也可以作为行政机关和司法机关处理案件时判断类似商品或者服务的参考。”

　　制订《区分表》的基本目的是为了商标注册过程中方便审查员对申请注册的商标的商品分类进行规范化的管理，方便商标注册的申请程序、缴纳费用和建立档案等，不是判断不同商品或服务是否属于类似商品或服务的绝对标准，或者唯一标准。这个判断原则不仅适用于商标审查阶段，同样适用于对商标确权、授权案件的司法审查阶段。司法实践中判断两个商品是否属于类似商品，不仅仅要参考《区分表》的商品分类，还应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。

　　随着世界经济的不断发展创新，商品交易方式、消费习惯和市场的变化，类似商品和服务的关系也时常发生变化。为此，尼斯分类组织每年会根据各国需求开会研究调整商品，我国也会随之调整《区分表》。同时，随着技术的进步，每年都会有新的商品或服务出现，原有分类可能存在一定错误或者原分类商品翻译有误或有所变化等。《区分表》也难以穷尽所有的类似商品或服务，且部分商品或服务类似关系的认定可能与市场客观现实产生冲突和矛盾。

　　另外，面对大量的商标抢注案件，如果机械的适用《区分表》，则不利于维护权利人商标的注册和保护。从维护诚信原则的宗旨出发，制止恶意抢注行为，在一定情形下也应当突破《区分表》来判断商品或服务的类似关系，即：在先商标具有较强的显著特征；在先商标具有一定的知名度；两商标高度近似；两商标所使用的商品戓服务具有较强的关联性；系争商标所有人主观恶意明显；系争商标的注册和使用容易致相关公众混淆和误认。

　　2.爱思普公司所申请商标指定商品“非照明用放电管”和“汞灯”等与奥珂制作所的“紫外线灯（UV灯）”、“曝光机”是否构成类似商品

　　奥珂制作所的主要商品是UV灯、曝光机和其他相关设备。上述商品中UV灯又可称为紫外线灯，依据现行分类，可分为医用与非医用，医用UV灯划分在《区分表》的第十类，非医用UV灯划分在第十一类。曝光机和其他相关设备划分在第七类。

　　专家认为：第一，爱思普公司申请注册的商标与奥珂制作所在先使用并具有一定影响力的商标“ORC”完全相同，其指定商品为“非照明用放电管、热离子灯和管、光刻装置用汞灯和光电管”等商品。第二，用于半导体曝光装置的主要光源为“高压汞灯”，因此，“曝光装置”与“汞灯”之间是部件与整体装置的关系，或者至少可以认定“高压汞灯”作为“汞灯”的一种，与奥珂制作所产品“曝光装置”是部件与整体装置的关系；第三，奥珂制作所的产品“UV灯”（紫外线灯）与爱思普公司申请注册的商标所指定商品“汞灯”（水银灯）属于“非照明用放电灯”或“非照明用放电管”的一种，且“光刻装置用汞灯”与奥珂制作所实际使用的商品UV灯虽然表述不同，但由于UV灯又可称为紫外线灯、汞灯、水银灯等，双方商品实际为同一事物的不同称谓。

　　基于上述证据材料和事实，爱思普公司申请注册的商标指定的商品“汞灯”中的“高压汞灯”可作为部件用于奥珂制作所的“曝光装置”商品，且与奥珂制作所的UV灯（紫外线灯）商品同属于“非照明用放电灯”或“非照明用放电管”的一种，且实际为同一种事物的不同称谓，因此，可以认定二者是具有密切关联度的商品。

　　此外，《商标法》规定不得在相同类似商品上注册相同近似的商标，其根本目的是要禁止混淆（包括混淆的可能性）发生，本案中爱思普公司申请注册的商标与奥珂制作所在先已经使用并具有知名度的商标完全相同，在此情况下，判断爱思普公司申请注册的商标所指定的商品是否与奥珂制作所的商品为类似商品，或者具有密切关联度，就不仅仅是参考《区分表》，按照判断类似商品的基本原则，还要考虑混淆的可能性，包括对商品来源的混淆和商品提供者与在先具有知名度的商标的所有者之间关联关系的混淆。

　　本案中，奥珂制作所的商标在曝光装置和UV灯等商品上享有在先权利，并且具有一定的知名度和很高的市场份额。爱思普公司作为具有竞争关系的同业者，不仅对奥珂制作所商标的知名度是明知的，而在具有密切关联的商品上申请注册与奥珂制作所在先权利的商标完全相同的商标，显然该商标申请具有主观恶意且容易导致消费者的混淆和误认。

　　综上，爱思普公司所申请被异议商标的指定商品的“非照明用放电管”和“汞灯”等与奥珂制作所的“紫外线灯（UV灯）”、“曝光机”构成类似商品，在类似商品上使用“ORC”这一相同商标，容易导致消费者的混淆和误认。

　　五、不正当竞争

　　【案例九】“博士眼镜”商标无效行政纠纷案

　　新华钟表于1998年4月21日在42类眼镜行服务上申请了第1400719号“博士”商标，并于2000年5月21日核准注册。为了更好的宣传及使用“博士”品牌，新华钟表法定代表人金崇进先生于2002年6月21日成立了淮安博士眼镜公司，重点从事“博士”眼镜行连锁品牌的营销推广，并于2002年10月7日将第1400719号“博士”商标由新华钟表转让到淮安博士眼镜公司名下。为更加规范商标使用及对“博士”商标进行更完整的保护，该公司陆续在第44类“眼镜行”服务上申请注册了多件“博士”、“博士眼镜”等系列商标，还在与“眼镜行服务”密切相关的类别，如第5类“隐形眼镜清洁剂”，第9类“眼镜”等商品上注册了“博士”与“博士眼镜”系列商标，共计70余件，扩大了“博士”品牌的保护范围，强化了该公司对“博士”品牌的保护力度。

　　在获得“博士”注册商标专用权后，该公司以“博士”为品牌在全国进行连锁经营。截至2015年，该公司在全国已开设百余家连锁眼镜店，销售区域覆盖广东、福建、江苏、浙江等省份。该公司先后获得“中国知名品牌”、“江苏省眼镜优秀企业”、“江苏省配镜放心镜”，“江苏省重合同守信用企业”以及“江苏省质量信得过企业”等荣誉称号，该公司的核心商标“博士”分别在2005、2008、2011、2014年被认定为江苏省著名商标，在相关公众中具有很高的知名度和影响力。

　　从商标的实际使用上看，该公司在其店面门头、验光单、配镜单、眼镜产品、包装上均会使用“博士”商标，且为说明其销售的产品及提供的服务，通常都会在“博士”后加上“眼镜”二字，例如在店面门头上会标注“博士眼镜”。

　　2007年10月29日，博士眼镜连锁公司在35类“进出口代理；拍卖；替他人推销；替他人采购”服务上申请注册了第6348736号 “博士眼镜”商标，于2010年8月14日核准注册。委托人认为，该行为侵犯了淮安博士眼镜公司的合法商标权利，于2015年4月28日向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第6348736号“博士眼镜”商标提出无效宣告申请，目前该案正在审理中。

　　1.博士眼镜连锁公司的第6348736号“博士眼镜”注册商标与淮安博士眼镜公司的第1400719、7781303号“博士”、和第12228266、12228268号“博士眼镜”注册商标是否构成相同或近似商标

　　专家认为，“博士眼镜”和“博士”两个商标主体显著部分均为“博士”，在汉字与图形组合的商标中，汉字无疑是消费者呼叫、记忆和认知的主体，尽管博士眼镜连锁公司的第6348736号商标注册的是“博士眼镜”，但该公司将其用于眼镜行服务上，消费者完全会将其认知为“博士”眼镜行，进而与淮安博士眼镜公司的商标相混淆。从博士眼镜连锁公司的使用上看，其门店上除使用“博士眼镜”外，还同时使用了含有“博士”文字的图形，进而使两商标在使用效果上几乎成为相同商标。

　　2.博士眼镜连锁公司实际从事的服务和淮安博士眼镜公司第1400719号、第12228266号注册商标指定使用的服务是否属于相同服务项目，其通过开设眼镜店，为消费者提供验光、配镜、销售眼镜等服务，是否属于第6348736号“博士眼镜”商标权利保护之范围

　　专家认为，博士眼镜连锁公司在其营业场所使用的“博士眼镜”商标是未注册商标，其通过开设眼镜店，为消费者提供验光、配镜、销售眼镜等服务，属眼镜行服务，不属于注册在第35类的第6348736号“博士眼镜”商标权利保护范围之内。该公司实际从事的服务和淮安博士眼镜公司第1400719、第12228266号注册商标指定使用的服务都是眼镜行，二者属于相同服务项目，会引起消费者的混淆与误认。

　　根据眼镜行业习惯，凡是开设门店的眼镜服务，即在第44类眼镜行上的服务方式，均是淮安博士眼镜公司提供服务时的表现方式，即除配光、修理之外，同时也有眼镜销售，因此博士眼镜连锁公司使用上述商标的门店，如果除了销售眼镜外，还进行配光、修理等眼镜服务，则与淮安博士眼镜公司的眼镜服务完全相同，消费群体一致。博士眼镜连锁公司的博士眼镜门店足以造成消费者混淆提供服务的所有者，故应该被认定其侵犯了淮安博士眼镜公司的“博士”注册商标专用权。

　　3.博士眼镜连锁公司在第35类申请“博士眼镜”商标是否具有明显主观恶意，是否构成不正当竞争行为

　　专家认为，博士眼镜连锁公司在第35类申请“博士眼镜”商标具有明显的主观恶意。首先，博士眼镜连锁公司从事眼镜店行业，其商标名称“博士眼镜”，直接反映其服务的类型和特点。在这种情况下，该公司将其商标申请在第35类“替他人销售”而非第44类“眼镜行”，具有明显规避法律的意图。

　　其次，除第6348736号商标外，博士眼镜连锁公司还在第35类“替他人推销（眼镜、眼镜盒、镜片、镜架）”等服务上申请注册了第17925464号“博士眼镜行”商标，更说明该公司显然明知其实际从事的服务项目属于“眼镜行”，而不是第35类的服务项目。

　　再者，基于淮安博士眼镜公司的积极宣传和广泛使用，使得品牌形象更加早已深入人心，其“博士”、“博士眼镜”商标在行业内已经具有了很高的知名度与影响力。博士眼镜连锁公司作为同行，对淮安博士眼镜公司注册商标的使用和市场情况显然知晓，其利用在不同类别上进行商标注册，试图规避法律使用相同近似商标，其行为必将导致消费者的混淆和误认，扰乱市场秩序，给消费者和权利人的利益带来损害，构成不正当竞争行为。

　　【案例十】维多利亚的秘密公司诉毛巧仙、斯科塞斯和庆鹏公司及其关联方不正当竞争案

　　维多利亚的秘密公司（下称“维密公司”）是时尚女性品牌“VICTORIA'S SECRET”及相关知识产权的创造者和拥有者，旗下产品包括内衣、香水及美体护肤产品等，其中的身体喷雾、香水、沐浴露、身体乳等产品与内衣、服饰一同风靡全球，具有极高的知名度。维密公司已在世界主要市场及中国注册并长期使用“VICTORIA'S SECRET”等商标，并对其开发设计的香水和护肤产品包装上的设计图案享有著作权。在中国国家图书馆以关键词“VICTORIA'S SECRET/维多利亚的秘密”并“化妆品/美容产品”进行报纸和期刊检索，可以发现百余篇有关“VICTORIA'S SECRET”香水和美容护肤产品的报道，涉及的媒体遍布全国各大城市。此外，中文互联网上也长期大量报道了“VICTORIA'S SECRET”品牌下的香水和护肤品。

　　本案中，吉诗美公司（维密公司在中国的授权经销商和零售商）和万事达公司（维密公司在中国的授权进口商）在中国通过维多利亚的秘密专卖店销售维密公司生产的身体喷雾、香水、沐浴露、身体乳等产品，产品上显著使用第13403217号“VICTORIA’S SECRET”注册商标。同时，为区分不同香型，维密公司在其上述产品上使用了代表不同香型和味道的英文名称，如“COCONUT PASSION”（中文译为热情椰香）、“MANGO TEMPTATION”（中文译为芒果诱惑）、“SECRET CHARM”（中文译为神秘魅力）和“SHEER LOVE”（中文译为纯净的爱）等。此外，维密公司的产品包装上创造性地使用了“独特心型扣的蝴蝶结（）”和“心型扣蝴蝶结所连接的绶带设计（）”等图案做装饰。包含如上英文名称和图案的产品包装设计均已作为美术作品或者二维艺术作品进行著作权登记，而“COCONUT PASSION”、“MANGO TEMPTATION”、“SECRET CHARM”和“SHEER LOVE” 只是描述其产品的香型和味道，“”和“”只是作为产品包装上的装饰性图案，使用该文字和图案并不用于区分商品来源的目的。根据委托人提供的资料显示，维密公司上述美术作品（二维艺术作品）的首次发表时间、商品发布时间、商品网上销售的上架时间和网友最早的网络购买和评论时间均早于上述毛巧仙和庆鹏公司申请商标注册的时间。

　　本案中，毛巧仙和庆鹏公司对维密公司及其关联公司浴美健品牌管理公司（下称“浴美健公司”）在先使用的香型名称以及包装装潢图案在中国进行了大量抢注，其中有超过两百个抄袭自维密公司及其关联公司在先开发、使用的护肤产品的香型名称或包装设计图案，包括但不限于“COCONUT PASSION”、“MANGO TEMPTATION”、“SECRET CHARM”、“SHEER LOVE”等文字，以及“”和“”等图案。

　　毛巧仙和庆鹏公司申请注册的近800件商标中，针对维多利亚的秘密公司及其关联公司浴美健公司的商标超过200件，针对其他国际知名品牌抢注的商标超过280件。基于上述抢注的商标，毛巧仙和斯科塞斯以侵害其商标权为由将吉诗美公司和万事达公司起诉至多个法院，其中，该二原告均与庆鹏公司具有密切联系，即毛巧仙系庆鹏公司的监事，斯科塞斯系庆鹏公司涉案商标的被许可使用人。目前，上述诉讼正在审理中。

　　同时，针对上述商标抢注行为，维密公司已分别提起商标无效或商标异议程序，其中包括了上述涉案的六个商标。日前，商标局已经针对部分异议案件做出了异议裁定，即裁定“”、“”、“”、“”、“”、“”、“”、“”、“”、“”和“”等商标不予核准注册。

　　专家认为，维密公司销售的产品所使用的商标为第13403217号“VICTORIA’S SECRET”注册商标。维密公司对独立创作完成的包含有“COCONUT PASSION”、“MANGO TEMPTATION”、“SECRET CHARM”、“SHEER LOVE”文字以及“”和“”图案的产品包装设计享有著作权，并将其作品整体应用于身体喷雾、香水、沐浴露和身体乳等产品上，是对其所享有著作权的合理使用，且这些作品的完成时间均早于庆鹏公司及毛巧仙上述涉案商标的申请时间。维密公司自创作带有涉案文字和图案的产品包装设计后，一直将它们作为描述性文字和装饰性图案使用在相关产品上，用来描述其产品本身原料、功能、特点和香味及其所带来的意境，该文字和图案的使用并不具有区分商品来源的目的和作用。如果上述文字和图案与“VICTORIA’S SECRET”商标在相关商品上共同使用的话消费者不会对商品的来源产生混淆。

　　庆鹏公司及毛巧仙采取抄袭、复制和摹仿等方式将维秘公司享有著作权的产品包装设计，即“COCONUT PASSION”、“MANGO TEMPTATION”、“SECRET CHARM”、“SHEER LOVE”、“”和“” 等文字图案，提取成单独元素而大批量的抢注为商标，并提起相关诉讼程序，存在明显恶意，其行为严重损害了维密公司及相关当事人的合法权益，违反了公认的诚实信用原则、商业道德和行业准则，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成了不正当竞争行为。

　　专家认为，《商标法》第七条特别强调，“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。同时，《反不正当竞争法》第二条也规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。此外，《巴黎公约》也在第六条之五中强调是否给予商标注册还需要考虑不正当竞争的因素。根据委托人提供的资料分析可见，在已有的针对商标注册人的六个异议裁定中，商标局认为毛巧仙和庆鹏公司申请注册大量与他人已在先实际使用且具有一定独创性的商标文字相同的商标，其注册大量商标的行为明显超出了正常的商业经营需要。庆鹏公司作为同行业经营者，对其商标的创意来源未能予以合理解释。因此，商标局认为被异议商标的申请注册具有抄袭、复制他人商标的主观故意，违反了民事活动中所应遵循的诚实信用原则，扰乱了公平竞争的市场秩序和商标注册秩序，产生了不良影响，而且该等商标的注册和使用容易误导公众，致使消费者产生混淆，违反了《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项的规定，裁定不予核准注册。同时，维密公司也针对庆鹏公司及毛巧仙注册的商标提起了无效宣告申请。

　　专家指出，《商标法》已经规定了工商行政管理部门查处的中止程序，即“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序”。就司法程序而言，虽然没有作同样明确的规定，但在实际操作过程中建议可以考虑中止审理，等待商标无效宣告程序的结果。此外，最高人民法院在歌力思公司、王碎永与杭州银泰公司侵害商标权纠纷案【（2014）民提字第24号】中指出，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为属于权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。根据该提审判决，恶意注册的商标可以在实际司法程序中不予保护，本案有可能符合类似的条件，即由法院直接认定原告注册商标不具有可保护性。

　　综上，本案中，毛巧仙、斯科塞斯和庆鹏公司及其关联方恶意抄袭、摹仿维密公司在先的著作权作品而进行商标抢注的行为，严重损害了维密公司及相关当事人的合法权益，违反了公认的诚实信用原则、商业道德和行业准则，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成了不正当竞争行为。